布雷特·卡瓦诺，保守派还是立宪主义者？
Professor Gary Lawson discusses how Kavanaugh’s appointment to the Supreme Court could make a difference in this POV for 但是今天.
在接下来的几个月里，在布雷特·卡瓦诺（Brett Kavanaugh）法官被提名为最高法院大法官的确认过程中，你将听到很多关于各方的故事，关于“他如何投票支持这些人”或“他如何做出不利于这个政党的裁决”。 把这些都关掉。 它毫无价值。 要评价一项司法裁决，你至少需要知道(1)适用的法律，(2)基于可接受证据形成案件记录的事实，以及(3)律师提出的具体论点。 如果没有这个背景，知道哪一方胜诉或败诉是没有意义的。 从某种程度上说，新闻媒体谈论的是司法哲学的抽象问题，他们可能会把重点放在诸如堕胎、同性恋婚姻和公共广场上的宗教等热点问题上。 但这类案件只是最高法院工作量（和影响力）的一小部分。 法律中有更广泛的趋势，可能会影响到更多的案件，而不是主导政治话语的头条新闻问题。 以下是其中一些可能在未来几周内不为人知的消息。
1. 对立宪主义者来说，这是音乐吗？
Among jurists on the right, the big divide concerns the 方法 that courts should use to decide constitutional cases. 一方面，法律保守派倾向于让不民主的司法部门发挥最低限度或克制的作用，通常是通过对立法或行政判决给予相当大的司法尊重。 On the other hand, 立宪派 focus on correctly ascertaining the objective original meaning of the Constitution’s text, which sometimes will and sometimes will not lead to judicial restraint, dep结束ing upon what the Constitution’s original meaning prescribes in each case. 几乎没有人只支持其中一个阵营，尽管大法官克拉伦斯·托马斯（Clarence Thomas）和尼尔·戈萨奇（Neil Gorsuch）主要是宪法主义者，而首席大法官约翰·罗伯茨（John Roberts）和大法官塞缪尔·阿利托（Samuel Alito）在这方面倾向于保守派。 大法官安东尼·肯尼迪（Anthony Kennedy）在某种程度上具有可识别的方法论，他往往属于保守派阵营。
我预测，卡瓦诺法官将主要与法院的宪法派保持一致，但不会始终如一——这是一个与混合证据相匹配的混合结论。 在2008年上诉法院的一份反对意见中，卡瓦诺法官写道，分析必须“从宪法文本和原始理解开始，这对正确解释我们持久的宪法至关重要。”该意见最终在最高法院得到证实。 对立宪主义者来说，这是一种音乐。 另一方面，当他的上诉法院审理对奥巴马医改的宪法挑战时，卡瓦诺法官在口头辩论中说过一句名言：“我们是司法克制的法院。 宣布国会的一项法案违宪是一种微妙的行为”——然后得出结论，相关法规根本没有赋予他的法院任何权力来裁决它面前的案件。 一首合法的保守主义交响曲。 为什么这种取向的冲突很重要？ 以下是保守派与宪政派结盟可能产生重大影响的一些具体方式。
2. 甘迪诉美国案 会告诉你很多关于他的一般方法吗
国会制定的许多法律含糊不清，几乎毫无意义。 然后，执行机构和法院用法规和已裁决的案件来填充法律，使其具有实际效果，这在实践中允许机构和法院仅在最小的立法指导下确定这些法律的内容。 长期以来，宪法被理解为禁止国会将立法权委托给其他行为者，但最高法院在自由派和保守派的全力支持下，自1936年以来就没有执行过这一原则。 司法保守派强烈反对应用这种“非授权原则”，因为它涉及法院在监督立法选择方面的积极作用； 当法律过于模糊时，很难准确地表达出来，因此应用这一原则要求法院对立法机构进行事后评估，以确定法律需要写得多么清晰。
Justice Antonin Scalia exemplified this view almost 30 years ago in 米斯特塔诉美国: “while the doctrine of unconstitutional delegation is unquestionably a fundamental element of our constitutional system, it is not an element readily enforceable by courts.” Justice Harry Blackmun expressed widespread liberal doubts about the nondelegation doctrine while writing for the full Court in Mistretta: “our jurisprudence [on nondelegation] has been driven by a practical understanding that in our increasingly complex society, replete with ever changing and more technical problems, Congress simply cannot do its job absent an ability to delegate power under broad general directives.” 相比之下，宪法主义者认为不授权原则是所有宪法原则中最基本、最明显、最被不公正地忽视的原则之一，托马斯和戈萨奇法官表示有兴趣恢复这一原则。
如果卡瓦诺法官更多的是一名宪政主义者，而不是保守派，那么这将构成一个三人阵营。 3票比5票少，但如果其他几位法官能在一定程度上摇摆，结果可能会重塑现代政府的结构。 That is not an entirely fanciful prospect: The Supreme Court has agreed to hear a case next year (甘迪诉美国案) involving the nondelegation doctrine, and because four justices must vote to hear a case, at least two members of the Court other than Justices Thomas and Gorsuch must think that the issue is at least worthy of consideration. 作为立法权下放的结果，行政官员——最终，通过行政官员的控制和指导，即总统——今天以任何标准来衡量，对人民的生活、财富和神圣荣誉（正如开国元勋所说）行使的实际权力都远远超过国会。 即使是温和地恢复“不授权”原则，也可能显著改变这种平衡，使国会选举比现在更重要，而总统选举不那么重要。 If Judge Kavanaugh is confirmed, pay very close attention to what he does and says next year in 甘迪诉美国案. 它会告诉你很多关于他判断的一般方法。
3. 对刑事被告来说是好消息，对检察官来说是坏消息？
许多最常提起诉讼的宪法条款涉及刑事审判的程序。 在美国，每年有超过1000万人被捕，因此刑事诉讼规则可能会影响数百万人。 其中一些刑事规则是重大争议的主题，新法官可能有助于解决这些争议。 例如，第六修正案保证刑事被告有权“与不利于他的证人对质”。 假设政府在药物审判中使用实验室报告分析从被告那里缴获的物质。 写报告的实验室分析员是否必须“对质”——意思是在宣誓下盘问？ 这个问题对于刑事司法的管理和刑事被告的权利是非常重要的，尤其是在一个犯罪实验室并不总是像CSI中的那些，有时被发现大规模伪造证据的世界里。
上一次在这个问题上发生重大案件是在2012年，最高法院以4:1 -4的投票结果分裂，这并不是人们可能预期的那种左右分裂。 几十年来，只要法院认为这些陈述“可靠”，法院就允许政府根据从未在法庭上对峙过的陈述给人定罪。 然后在2004年，大法官斯卡利亚的一项意见援引了1791年《第六修正案》的最初含义，要求政府出示所有他们预计将在法庭上用来对付刑事被告的供词，以便进行质证。 这很可能是这一千年中最重要的刑事司法案件。
近年来，由斯卡利亚、埃琳娜·卡根、露丝·巴德·金斯伯格和索尼娅·索托马约尔四位大法官组成的联盟可能令人惊讶，他们大多坚持2004年的观点。 其他四位大法官——罗伯茨、阿利托、斯蒂芬·布雷耶和肯尼迪——公开呼吁回归“只要我们认为可靠，就让未经证实的证据出现”的老方法，因为要求政府提供所有这些证人会增加起诉的成本，而且可能会降低准确性（因为这可能会迫使政府使用不太可靠的证据来代替实验室报告）。 托马斯大法官在原则上同意斯卡利亚大法官的做法，但在实践中，他对第六修正案的原意的看法要狭隘得多，这有时会使他与那些寻求让政府在刑事审判中使用非对质陈述的人站在一起——就像2012年的案件一样。
如果戈萨奇大法官和卡瓦诺法官都采纳斯卡利亚大法官对第六修正案的解读，正如人们所期望的那样，原意的宪法主义者不会被关于极简主义司法角色或什么是好政策或坏政策的争论所左右，这将创造一个支持这一观点的绝对多数，这样托马斯大法官将不再是摇摆票。 这对刑事被告来说是个好消息，对检察官来说是个坏消息。 如果卡瓦诺法官转而倾向保守派，并在这场混战中采取肯尼迪大法官的立场，那么分歧可能会继续下去。
4. 行政权力的实质性倒退？
The 方法 for deciding cases drives decisions in statutory as well as constitutional cases. 最高法院的很大一部分工作量涉及解释新濠影汇赌场法规，而不是解释新濠影汇赌场宪法。 关于如何裁决这些众多法定案件，最高法院存在一些正在进行的争议，卡瓦诺法官的任命可能至关重要。 一个是法院在解释成文法时应该在多大程度上依赖立法史——国会的报告和辩论导致法律的通过——而不是（有时而不是）国会制定的法律的实际文本。 三位大法官——托马斯、阿利托和戈萨奇——去年明确表示，法院不应该看立法历史，而卡根大法官也经常对这种文本外资源的价值持怀疑态度。 Judge Kavanaugh, in a 2016 article in the 《哈佛法律评论》, strongly echoed these doubts about the use of legislative history in statutory interpretation, so it is a fair bet that he will join this textualist bloc, with potentially sweeping effects on a very broad range of cases across all subjects.
A second dispute, which has 巨大的 important implications for how power is distributed among administrative agencies, Congress, and the courts, concerns whether courts should give significant, and often decisive, weight to the views of administrative agencies about the meaning of laws that those agencies enforce. 在过去的三十年里，答案基本上是肯定的。 If you hear a reference to the “雪佛龙公司 doctrine,” that is what it is about. 一个联盟可能已经在法院建立起来，以改变司法服从行政机构的原则。 托马斯法官和戈萨奇法官曾公开批评法院在法律意义上应遵从行政意见的想法，布雷耶法官过去一直是该原则的有力批评者，罗伯茨法官和肯尼迪法官有时也曾暗示，该原则应受到重大限制。
Judge Kavanaugh, in his 2016 《哈佛法律评论》 article, described the 雪佛龙公司 doctrine as “[i]n many ways…nothing more than a judicially orchestrated shift of power from Congress to the Executive Branch,” although he said that the doctrine might make sense “in certain circumstances” when statutory cases really involve policy (which he does not think is the business of the courts) rather than law. Even if he does not align with Justices Thomas and Gorsuch, a substantial rollback of this 雪佛龙公司 deference doctrine is quite possible, with a resultant substantial rollback in executive administrative power.
5. 对堕胎、同性恋婚姻和其他热点问题的潜在影响
这就把我们带到了堕胎、同性恋婚姻、公共广场上的宗教以及其他被广泛认为悬而未决的热点问题上，因为肯尼迪大法官是摇摆票。 Whatever their personal moral or social views may be, anyone who is either a 法律 conservative or an original-meaning constitutionalist probably thinks, as a 法律 matter, that 罗伊诉韦德案 (abortion), 奥贝格费尔诉霍奇斯案 (gay marriage), and 柠檬诉库兹曼案 (public religious expression) were all mistaken interpretations of the actual meaning of the Constitution. (Keep in mind that the 法律 issue in all of these cases concerns the extent to which the federal Constitution dictates answers in such cases, not which answers would be morally or socially best.) 然而，这并不意味着如果卡瓦诺法官得到确认，任何或所有这些决定都可能被推翻。 事实上，卡瓦诺法官很可能会决定——就像几十年来法律上保守的最高法院任命者一样——考虑到先例，需要保留这些决定，即使它们是错误的解释。
I said earlier that Judge Kavanaugh has written that constitutional analysis must “开始 with the constitutional text and the original understanding.” That does not mean that it must 结束 there; 先例永远是一种力量，尽管人们无法事先准确地衡量最高法院任何人的力量，但卡瓦诺法官是有关先例法的主要学术论文的作者之一，这很说明问题。 他显然非常重视先例。 撇开卡瓦诺法官对先例的看法不谈，可能会有一些现有的最高法院成员，虽然他们同意那些重要案件在判决时是错误的，但他们会认为，最高法院在制度上不适合撤销就此类敏感问题做出的裁决，即使这些裁决在宪法的实际意义上几乎没有基础。 换句话说，见见你潜在的新的摇摆票：首席大法官约翰·罗伯茨。
作者：加里·劳森（Gary Lawson），最初由 但是今天.
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