性取向和性别认同，第七章，以及最高法院

“法律评论”是一个观点系列，提供来自波士顿大学法学院对各种法律问题的及时评论。 所表达的观点仅代表作者的观点，并不代表波士顿大学法学院的观点。

In light of the progress that Americans have made in the past quarter century accepting a spectrum of sexual orientations and gender identities, it is not only disheartening but also surprising that Congress has not passed an amendment to 1964年民权法案第七章 to prohibit employment discrimination on the basis of sexual orientation or gender identity in private as well as public employment. 25年前，国会首次提出将性取向歧视纳入立法范围。 事实上，在2009年奥巴马政府执政初期，该法案似乎已经准备好通过，甚至扩大到涵盖性别认同歧视，直到马萨诸塞州选民选择了斯科特·布朗（Scott Brown）而不是玛莎·科克利（Martha Coakley），从而使民主党人无法进入一个不受阻挠的参议院。

在过去的十年里，开明的倡导者受到保守的共和党人至少控制部分立法程序的阻碍，他们转向法院重新解释第七章，以扩大其覆盖范围。 These efforts have culminated in the Supreme Court’s review this term of 三个上诉法院的判决, two of which extended coverage to either sexual orientation or gender identity discrimination.

最高法院对这些案件的处理将是重要的。 由于大多数人口较多的州的法规和司法裁决，以及几乎所有人口最多的城市的条例，LGBTQIA+工人可以在美国绝大多数就业岗位上要求免受歧视的法律保护。 但是，仍有一半的州没有针对私人就业中的性取向或性别认同歧视的反就业歧视法规，只有新濠影汇赌场禁令才能为LGBTQIA+社区提供应有的全面保护。

没有人认为国会在1964年颁布第七修正案时打算涵盖性取向或性别认同歧视。 相反，主张扩大覆盖范围的人声称，正如法院先前的一些判决所发展的那样，“性别”一词——《宪法》第七章明确保护的五个类别之一——具有独立于国会意图的广泛含义。

对性别认同歧视的报道可能更有说服力。 “性”这个词有两个主要含义，一个是指一种活动，另一个是指一种地位，与性别大致相同。 国会的本意是后一种含义，考虑到两种两极性别。 今天，我们知道性别更加流动，并承认非二元性和跨性别以及顺性个体。 既然国会有意将“性别”一词等同于性别地位，那么如果我们能够根据当前对该词含义的理解来解释第七章的措辞，我们就可以合理地要求涵盖性别认同。

然而，将性取向作为“性”状态，而不是性活动，需要更多的问题分析。 提倡者的主要论点是，如果雇主对待男性雇员的性取向比对待女性雇员的性取向更差，这是基于性别地位的区别对待； 由于雇员的性别决定了雇主的待遇，这是性别歧视。 人们的反应是，雇主会像对待男性员工一样对待同性取向的女性员工。 因此，导致男同性恋员工受到较差待遇的差异化特征不是员工的性别地位，而是他的性取向。 异性恋者比同性恋者更有优势，无论他们的性别如何。

The strongest precedent against this response and indeed more generally in support of the treatment of sexual orientation discrimination as sex discrimination is the Court’s 1989 decision in 普华永道诉霍普金斯案. 在本案中，法院认为，一家会计公司拒绝一名女性成为合伙人是被禁止的性别歧视，因为该决定是基于她的个性过于咄咄逼人的“男性化”，而不是符合一种较为温和的“女性化”刻板印象。 下级法院已经解读了这一决定，谴责任何性别区分的男性和女性适当行为的规定性刻板印象是性别歧视。 因此，许多上诉法院认为，对男性“女性化”的性别歧视骚扰是可起诉的，而没有考虑到女性是否也因不够“女性化”而受到虐待的证据。 如果这些决定是正确的，那么在不考虑是否对不符合异性恋男性刻板印象的女性有更好的待遇的情况下，对不符合异性恋女性刻板印象的男性的差别待遇似乎是一小步。

价格沃特豪斯但是，本法院可以更狭义地解读。 如果安·霍普金斯（Ann Hopkins）符合普华永道（价格沃特豪斯）对她所要求的女性气质的刻板印象，她甚至可能不会被考虑成为合伙人，因为如果没有她更“男性化”的好斗个性，她就不会有获得业务的记录。 正如布伦南大法官在他的多数意见中所说的那样，“一个雇主如果反对女性具有攻击性，但其职位又要求女性具有这种特质，就会把女性置于一种无法容忍和不允许的第22条军规之中：如果她们表现得咄咄逼人，就会被解雇；如果她们不这样做，就会被解雇。” 要求攻击性的男性刻板印象不会给男性带来同样的困境。

This more narrow “Catch-22” reading of 价格沃特豪斯 explains why courts have accepted employment codes that differentiate between appropriate attire and grooming for men and women, if they do not burden one sex more substantially. 更狭义的解读也有助于找到行为准则，区分适合男性和女性的性伴侣，前提是它们不会给某一性别带来更大的负担。 当然，性取向歧视比不同的着装或仪容规范更不公正，也更损害人的自主。 但是，对于最高法院本届任期来说，这种歧视是否包括在内，而不仅仅是应该包括在内，仍是一个悬而未决的问题。

迈克尔。哈珀法教授、巴雷卡劳资关系学者，是劳动法、就业法、就业歧视法等领域的权威学者。

图片由马特波波维奇在Unsplash